Fonte Formal E Material Do Direito Penal?

A diferença entre fontes imediatas e mediatas é a seguinte: enquanto as primeiras revelam o direito vigente (Constituição, Tratados, leis) ou tido como tal (costumes), as segundas explicam ou interpretam e aplicam as primeiras. A lei como fonte formal única, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador: no que diz respeito às normas que criam ou ampliam o ius puniendi a única e exclusiva fonte de exteriorização é a lei formal (lei ordinária ou complementar), escrita, cujo conteúdo é discutido, votado e aprovado pelo Parlamento.

Fonte Formal E Material Do Direito Penal?

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21/09/2007 às 00:00

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Fontes do Direito Penal:

por Luiz Flávio Gomes

Tendo em vista a relevância que contam nos dias atuais os princípios jurídico-penais assim como a importância do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que possui força supralegal (STF, RE 466.343-SP; STF, HC 90.172-SP), parece bastante oportuno revisar inteiramente o assunto fontes do Direito penal.

A doutrina clássica distingue a fonte de produção ou substancial ou material (quem pode criar o conjunto de normas que integra o Direito; quem é o sujeito competente para isso) das fontes formais (fontes de cognição ou de conhecimento ou de exteriorização desse Direito), que se dividem em fontes formais imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudência, princípios gerais do Direito etc.). Essa classificação deve ser revisada. De qualquer modo, parece certo que os tratados e convenções internacionais configuram fontes imediatas, na medida em que exprimem normas de criação do Direito.

No âmbito específico do Direito penal, o assunto fontes deve partir de uma premissa muito relevante que é a seguinte: é fundamental distinguir o Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi, ou seja, que cuida da definição do crime, da pena, das medidas de segurança ou das causas de agravamento da pena) do Direito penal não incriminador (conjunto de normas penais que cuidam de algum aspecto do ius puniendi, sem se relacionar com o crime, a pena, as medidas de segurança ou com o agravamento das penas). O primeiro (Direito penal incriminador), no que se refere à sua origem (isto é, à sua fonte), é muito mais exigente (e restrito) que o segundo.

No que diz respeito ao Direito penal incriminador (conjunto de normas que cuidam do delito, da pena, da medida de segurança ou do agravamento das penas) somente o Estado está autorizado a legislar sobre Direito penal. Em outras palavras: ele é o único titular da criação ou ampliação do ius puniendi, logo, cabe a ele a produção material do Direito penal objetivo (ou seja: cabe ao Estado a criação das normas que compõem o Direito penal incriminador).

Capacidade legislativa dos Estados membros: por meio de lei complementar federal os Estados membros (quando concretamente autorizados) podem legislar sobre Direito penal, porém, somente em questões específicas de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único).

No que diz respeito às fontes formais (como se exterioriza formalmente o Direito penal) faz-se mister distinguir as fontes formais do Direito penal em geral da fonte formal e única do Direito penal incriminador (que é a lei).

As fontes formais (ou imediatas) do Direito penal em geral são: a Constituição e seus princípios, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e seus princípios, a legislação escrita e seus princípios e o Direito Internacional não relacionado com os direitos humanos e seus princípios. A fonte formal (ou imediata) do Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi) é exclusivamente a lei. Os costumes, nesse contexto, são fontes informais do Direito penal. A doutrina e a jurisprudência, por último, configuram fontes formais mediatas.

A diferença entre fontes imediatas e mediatas é a seguinte: enquanto as primeiras revelam o direito vigente (Constituição, Tratados, leis) ou tido como tal (costumes), as segundas explicam ou interpretam e aplicam as primeiras.

A lei como fonte formal única, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador: no que diz respeito às normas que criam ou ampliam o ius puniendi a única e exclusiva fonte de exteriorização é a lei formal (lei ordinária ou complementar), escrita, cujo conteúdo é discutido, votado e aprovado pelo Parlamento. Por força do nullum crimen, nulla poena sine lege nenhuma outra fonte pode criar crimes ou penas ou medidas de segurança ou agravar as penas (ou seja: nenhuma outra fonte pode criar ou ampliar o ius puniendi).

O que acaba de ser dito expressa o conteúdo do chamado princípio da reserva legal ou princípio da reserva de lei formal. Reserva legal é um conceito muito mais restrito que legalidade (que é um conceito amplo). A única manifestação legislativa que atende ao princípio da reserva legal é a lei formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares. Essa lei formal é denominada pela Constituição brasileira de lei ordinária, mas não há impedimento que seja uma lei complementar que exige maioria absoluta (CF, art. 69).

Constituição Federal: a Constituição Federal constitui fonte imediata ou direta do Direito penal (em geral), mas ela não pode definir crimes ou penas ou agravar as existentes. Essa função, por força do nullum crimen, nulla poena sine lege é exclusiva da lei ordinária ou complementar.

Os Tratados e Convenções internacionais tampouco podem cumprir esse papel. Recorde-se (como vimos acima) que os Tratados internacionais são firmados pelo Chefe do Executivo (Presidente da República). O Parlamento apenas referenda o Tratado, mas não pode alterar o seu conteúdo. Ou seja: não se trata de conteúdo que seja redigido, discutido e votado pelo Parlamento. Admitir que Tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa, em última instância, conceber que o Presidente da República possa desempenhar esse papel. Com isso ficaria esvaziada a garantia política e democrática do princípio da legalidade (da reserva legal).

Medidas provisórias: no que concerne às normas penais incriminadoras (as que definem crimes, penas, medidas de segurança ou que agravam as penas), exclusivamente a lei penal formalmente redigida, discutida e aprovada pelo Parlamento (garantia da lex populi) é que serve de instrumento para essa finalidade. Em relação às normas penais não incriminadoras, conseqüentemente, admite-se a medida provisória como fonte formal do Direito penal. Em conclusão: a lei, por emanar do poder que encarna a soberania popular, conta com um plus de legitimidade política, diante de outras fontes. Sendo norma escrita, retrata uma segurança jurídica frente à arbitrariedade e ao ius incertum.

Como dizia o Marquês de Beccaria, Cesare Bonessana, “só uma norma procedente do poder legislativo, que representa toda uma sociedade unida pelo contrato social, pode limitar a sagrada liberdade do indivíduo, definindo os delitos e estabelecendo as penas”. Sendo a lei formal a única e exclusiva fonte imediata do Direito penal incriminador (o que cria ou amplia o ius puniendi), não podem cumprir esse papel a lei delegada nem os princípios jurídico-penais nem os costumes.

Leis delegadas: considerando-se que as leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República (CF, art. 68), parece muito evidente que elas não servem de fonte para o Direito penal incriminador. Aliás, referidas leis não podem versar sobre direitos individuais (CF, art. 68, § 1º, II). Daí se infere que não podem cuidar da definição do delito nem das suas conseqüências jurídicas.

Princípios jurídico-penais: os princípios jurídico-penais, que são extraídos dos textos constitucionais, internacionais ou legais, constituem fontes formais imediatas do Direito penal (em geral), mas tampouco podem definir crimes ou penas ou medidas de segurança ou agravar penas. Os princípios ganham força a cada dia na nossa jurisprudência, mas não podem substituir a lei formal como fonte única do Direito penal incriminador.

Os costumes são “normas” de comportamento que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (requisito objetivo), com a convicção de sua obrigatoriedade jurídica (requisito subjetivo). No âmbito penal, os costumes, como fontes informais, jamais podem criar crime ou pena ou medida de segurança ou agravar a pena. Podem, entretanto, beneficiar o agente (em casos específicos – cf. RT 594/365). Exemplo: imagine um costume indígena de praticar relação sexual com a adolescente logo após sua primeira menstruação. Mesmo que ela conte com treze anos de idade, não há que se falar em delito (nem em presunção de violência). Esse costume seria invocado pelo juiz para a absolvição do agente (por se tratar de fato atípico).

De qualquer maneira, quanto aos índios, não é correto concluir que a vida deles está regida exclusivamente pelos seus costumes. O homicídio praticado por índio, ainda que tenha como vítima outro índio, configura, em regra, um fato punível de acordo com o Direito penal nacional e, por isso mesmo, deve o autor responder por ele normalmente. Aliás, em regra a competência, nesse caso, é da Justiça estadual (Súmula 140 do STJ).

Fontes formais mediatas: duas são as fontes formais mediatas (que explicam ou interpretam ou aplicam as fontes imediatas ou informais): doutrina e jurisprudência.

1º) Doutrina: a função da doutrina (opnio doctorum) consiste em interpretar as fontes formais imediatas do Direito penal. Não conta com caráter vinculante, mas muitas vezes acaba bem cumprindo seu papel de evitar a improvisação e o arbítrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a sistematização do Direito.

2º) Jurisprudência: a decisão reiterada dos juízes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudência, que muitas vezes não só é fonte formal do Direito como inclusive “criadora” dele (por exemplo: quem afirma no Brasil que só existe crime continuado quando as infrações não se distanciam mais de um mês umas das outras? A jurisprudência. Logo, essa regra foi criada pela jurisprudência. É lógico que não é uma posição ortodoxa afirmar que o juiz “cria” o Direito, porém, na prática, é isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive é legítima essa função do juiz, desde que ele atue no âmbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas).

3º) Súmulas vinculantes: sendo as súmulas vinculantes uma parte da jurisprudência consolidada do STF, também elas constituem fonte mediata do Direito penal. Embora vinculantes, não possuem força de lei nem emanam do Poder Legislativo. É por isso que não podem ser classificadas como fonte imediata do Direito penal.

Súmula é a síntese ou o enunciado de um entendimento jurisprudencial extraída (extraído) de reiteradas decisões no mesmo sentido. Normalmente são numeradas. Desde a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) as súmulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) não vinculantes. Em regra não são vinculantes. Todas as súmulas editadas pelo STF até o advento da Lei 11.417/2006 não são vinculantes. Para serem vinculantes devem seguir rigorosamente o procedimento descrito nessa Lei, de 19.12.2006, que regulamentou o art. 103-A da CF (inserido na Magna Carta pela EC 45/2004).

Competência do STF: somente o STF pode aprová-las; nenhum outro tribunal do país pode fazer isso. Se o STF quiser transformar alguma súmula já editada (não vinculante) em vinculante, terá que seguir o novo procedimento legal.

Súmula vinculante e súmula impeditiva de recurso: a vinculante só pode ser emitida pelo STF; a impeditiva de recurso é qualquer súmula criada pelo STF ou STJ. Por força da Lei 11.276, de 07.02.2006, que alterou o art. 518 do CPC, “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (art. 518, § 1º, do CPC); a súmula vinculante vincula sobretudo o juiz (que é obrigado a respeitá-la); a impeditiva não limita (não engessa) a atividade jurisdicional, podendo o juiz decidir contra a súmula; caso, entretanto, decida de acordo com seu sentido, não caberá sequer o recurso de apelação.

Aprovação por 2/3 dos membros do STF: para edição ou revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante exige-se quorum qualificado (dois terços: leia-se: oito Ministros do STF). A súmula vincula os demais órgãos do Poder Judiciário (vincula todos os juízes, os tribunais e até mesmo as Turmas do próprio STF) assim como a administração pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Fonte Formal E Material Do Direito Penal?

A fonte material então é como se fosse uma fábrica, em que o direito penal é produzido. Por sua vez, a fonte formal é o instrumento de exteriorização do direito penal, é o modo como as regras são reveladas ( fonte de conhecimento ou cognição).
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Qual é a fonte formal do direito penal?

As fontes formais imediatas são as leis, em sentido genérico. A lei é a única fonte formal imediata do direito penal, pois não há crime e nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen, nulla poena sine lege), ela deriva do Princípio da Reserva Legal.
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O que é fonte formal e material?

Pode-se dizer que as fontes materiais do Direito do Trabalho são estudadas pela Sociologia Jurídica e suas especializações. Fontes formais referem-se às formas de manifestação do Direito no sistema jurídico, pertinentes, assim, à exteriorização das normas jurídicas.
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Quais são as fontes materiais do processo penal?

Assim, a fonte material por excelência é o Estado. No caso do direito pro- cessual, o art.22, I, da Constituição Federal, dispõe que a legislação sobre o assunto compete privativamente à União, que é, portanto, a fonte material do processo penal.
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São exemplos de fontes formais?

Fontes formais – Já as fontes formais se caracterizam como o meio pelo qual as normas jurídicas se popularizam, ou seja, são a maneira pela qual as fontes materiais se apresentam. As fontes formais podem ser:

1. Estatais – São as leis e as jurisprudências, fontes elaboradas pelo poder público;
2. Não estatais – São os costumes, doutrinas e negócios jurídicos. Fontes elaboradas pela sociedade;
3. Escritas – Fontes que passaram pela codificação;
4. Não Escritas – Fontes que surgem a partir do comportamento;
5. Nacionais – São as fontes originadas no Brasil;
6. Internacionais – Fontes criadas a partir da norma internacional.

Ainda, as fontes formais podem ser diretas, imediatas ou primárias e indiretas, mediatas ou secundárias.
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Quais são os direitos materiais?

Direito Material e Direito Processual – da Lei Adjetiva à Instrumentalidade O direito material é o conjunto de normas que atribuem direitos aos indivíduos, trata das relações entre as partes, é o interesse primário, a própria relação subjetiva, por exemplo o direito à vida, o direito ao nome, o direito à privacidade, etc.

Quando esses direitos são violados, entra em cena o direito processual, que é o conjunto de regras que organizam o instrumento pelo qual se buscará o reparo à violação do direito material, é um interesse secundário, e que se trata de uma relação triangular, pois o juiz passa a intermediar o conflito entre as partes.

Nem sempre o direito processual foi entendido como uma matéria autônoma. Em um primeiro momento, a chamada fase de sincretismo, considerava-se o direito processual um direito adjetivo, ou seja, a ação era o próprio direito material que, uma vez lesado, gerava a possibilidade ao ofendido de buscar o seu reparo e a sua efetivação.

Após, na fase autonomista ou conceitual, inicia-se a construção e a delimitação de uma ciência processual, marcada pelos estudos de Oskar von Bullow, em 1868, mas ainda via-se o direito processual como um mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica material, sem qualquer conotação crítica em relação à sua finalidade, conotações deontológicas, etc.Já na fase instrumentalista, a fase processual moderna, o processo atinge níveis expressivos de desenvolvimento e passa-se a enxergá-lo em seu contexto social como um instrumento de efetivação da justiça e da paz social, analisando-se a sua finalidade e funcionalidade em meio à convivência em sociedade.Assim, compreende-se a instrumentalidade do processo, pois ele não é um fim em si mesmo, mas um meio de se alcançar um fim, um meio pelo qual a parte concretiza o seu direito de ação, e busca a aplicação da jurisdição pelo Estado, através do juiz, a fim de que se pacifique determinado conflito.

: Direito Material e Direito Processual – da Lei Adjetiva à Instrumentalidade
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O que é fonte formal de direito?

Este artigo foi útil? Considere fazer uma contribuição: Ouça este artigo: “Fontes do direito” é uma expressão utilizada no meio jurídico para se referir aos componentes utilizados no processo de composição do direito, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, disciplinador da realidade social de um estado.

Leis são as normas ou o conjunto de normas jurídicas criadas através de processos próprios, estabelecidas pelas autoridades competentes; Costume é a regra social derivada de prática reiterada, generalizada e prolongada, o que resulta numa convicção de obrigatoriedade, de acordo com a sociedade e cultura em particular; Jurisprudência é o conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos tribunais de determinada jurisdição ; Equidade é a adaptação de regra existente sobre situação concreta que prioriza critérios de justiça e igualdade; Doutrina é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do direito, concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências jurídicas;

Atualmente, é consenso que os princípios fundamentais de direito constituem também fonte do direito. As fontes têm várias classificações possíveis: podem ser voluntárias e involuntárias, materiais ou formais; as formais, por sua vez, podem ser imediatas e mediatas.

Quanto às fontes voluntárias e involuntárias, o critério de distinção é a forma e processo como se exteriorizam essas regras. Como fontes voluntárias temos as leis, resultantes de um processo formal legislativo, intencional, que criam regras para o direito. Já a fonte involuntária é a que não traduz um processo intencional de criação do direito, ou seja, cria involuntariamente direito.

Exemplo perfeito dessa modalidade é o costume. O conceito de fonte material está relacionado ao organismo dotado de poderes para a elaboração de leis. Por exemplo, o artigo 22, I, da constituição federal estabelece que a união é a fonte de produção do direito penal, o que quer dizer que os estados e os municípios não detêm o poder de legislar sobre a matéria.

Fontes formais são aquelas pela qual o direito se manifesta. As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. As fontes formais mediatas são os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. No artigo 4º.

da Lei de Introdução ao Código Civil temos que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Texto originalmente publicado em https://www.infoescola.com/direito/fontes-do-direito/ Este artigo foi útil? Considere fazer uma contribuição:
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O que é uma fonte formal do direito?

Resumo Busca-se demonstrar o que são fontes do direito, ressaltando a sua importância no papel de criação e interpretação do direito em nosso ordenamento jurídico, caracterizando a importância de cada fonte, sendo ela escrita ou não escrita, destacando os seus variados pesos para cada sistema jurídico.

1. Objetiva-se elencar quais são as mais utilizadas pelos operadores do direito.
2. Crítica à classificação adotada por alguns doutrinadores para incluir ou excluir determinadas fontes como fontes genuínas do direito nacional, ou mero instrumento acessório no trabalho de interpretação.
3. Palavras – chave: Direito; origem; lacuna; classificação.

Sumário: 1 – Introdução.2 – O que são fontes do direito.3 – Classificação das fontes.4 – Fontes materiais.5- Fontes formais.5.1. Fontes escritas.5.1.1 Legislação.5.1.2. Jurisprudência.5.1.3. Doutrina.5.2. Fontes não escritas.5.2.1. Costumes.5.2.2. Princípios gerais do direito.5.2.3.

Quando nos referimos às fontes do direito, encontramos um assunto com muitas divergências doutrinárias. No entanto, tal divergência é quanto a considerar o que realmente deve ser considerada como uma fonte do direito e o que não pode, sendo unânimes ao destacar o papel relevante que elas têm no ordenamento jurídico, sendo elas escritas ou não, materiais ou formais, são necessárias a qualquer sistema jurídico.

O QUE SÃO FONTES DO DIREITO?

De onde vem o direito? Aonde ele pode ser encontrado? Qual é a sua matéria prima? São estes alguns dos questionamentos que nos remete à teoria das fontes do Direito. Tal teoria desenvolveu-se a partir do instante que se criou a consciência de que o direito não era algo que foi dado já pronto, finalizado, mas sim, um trabalho de construção do homem influenciado por diversos fatores.

1. É exatamente devido a essa grande variedade de fatores que podemos hoje apontar a complexidade dos ordenamentos jurídicos.
2. Essa diversidade de fontes é fruto da necessidade que o ordenamento possui de regular todas as situações fáticas de uma sociedade.
3. Tal amplitude seria impossível de ser alcançada com apenas uma fonte isoladamente.

A expressão “fonte do direito”, com bem salienta Tercio Sampaio Ferraz Jr., é uma metáfora que acaba causando varias interpretações, “posto que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e dedução de regras obrigatórias, ou ainda a natureza filosófica do direito, seu fundamento”,

1. Pode-se afirmar a existência de critérios para a organização das fontes do direito, sendo eles principalmente a segurança e a certeza.
2. Partindo dessa caracterização, é dado às fontes estatais (leis) destaque maior, por possuírem maior certeza e segurança.
3. No entanto, encontra-se no art.4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro a seguinte normatização: “Art.4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Constata-se assim, que embora a lei seja a fonte principal do direito brasileiro, admite-se, todavia, outras fontes para regular o aparecimento de novas normas, como a jurisprudência, doutrina, costumes e as fontes negociais, que dentre estas, são as que possuem menor certeza e segurança jurídica.

É importante ressaltar que essa classificação não é unanimidade entre os juristas, a citar o exemplo de Miguel Reale, que classificou as fontes do direito em lei, jurisprudência, costume e ato negocial, excluindo a doutrina, que para ele, é apenas um instrumento de complementação das fontes do direito.

CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES

São múltiplos os critérios metodológicos para se estabelecer uma classificação para as fontes do direito, mas de forma geral, pode-se classificar em fontes materiais e fontes formais. Tal critério não é unanimidade entre os juristas, a citar o Exemplo de Miguel Reale que critica tal classificação.

Este grande jurista brasileiro (Reale, 2003, p.139) anuncia que os processos de produção das normas pressupõem uma estrutura de poder para que assim fique assegurado o seu cumprimento. Partindo dessa ideia, as chamadas fontes materiais não possuem poder necessário às fontes do direito. Diz ele “fonte material não outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito”,

Como dito anteriormente, essa classificação não é uma unanimidade, varia conforme a metodologia adotada, mas com a devida vênia ao professor Miguel Reale, adotar-se-á as fontes materiais como um tipo de fonte do direito, por entender que ela seja uma espécie de fonte inicial, inerente às leis, pois é a partir dela que se atribui o valor a determinado fato social a ser legislado, especificando se tal fato será permitido, proibido ou obrigatório.

Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas fontes materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo Dimitri Dimoulis, Corresponde aquilo que está intrínseco na elaboração de uma lei, ao valor que possui o fato social.

As fontes formais do direito são aquelas tidas como primárias, diretas ou imediatas. Cada ordenamento jurídico possui as suas fontes formais, no qual se encontra o direito em vigor. Possui esse nome por atribuir forma ao tratamento dado pela sociedade à determinado valor, em determinada época.

São elas que “formulam” as normas válidas. Tais fontes se apresentam de duas formas no ordenamento jurídico, podem ser escrita ou oral.5.1 FONTES ESCRITAS São consideradas fontes escritas do direito, as Leis publicadas no Diário Oficial da União, a jurisprudência e a doutrina. São estas fontes que são consideradas as detentoras de uma maior segurança e certeza jurídica.5.1.1 LEGISLAÇÃO A fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico é a Lei, pois é ela que preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do sistema, que são: ser escrita; editadas por autoridades competentes; estabelecida consoante os critérios fixados por normas superiores; objetiva regulamentar a sociedade (grau de generalidade).

A Lei é estrutura base do ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o futuro, sendo: abstratas, garantindo dessa forma a certeza do ordenamento, e gerais, devendo se dirigir à totalidade dos cidadãos, garantindo assim a igualdade do sistema.

1. O ordenamento federal nacional caracteriza as leis em quatro categorias quanto à hierarquia: – Leis Constitucionais : São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, é o seu fundamento.
2. Um dos princípios pertinentes à Constituição Federal é o principio da supremacia Constitucional, tal principio faz com que as demais normas do ordenamento sejam materialmente e formalmente compatíveis com a Constituição.

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Entende-se por validade formal a obediência às regras que disciplina a criação de normas, e por validade material, a não contradição entre o que determina a constituição e as demais normas do sistema. – Leis Infraconstitucionais : Nessa categoria incluem-se as leis ordinárias, aprovada por maioria simples do congresso, regulamenta assuntos que não estejam no rol de competências privativas de outras autoridades, as leis complementares, que exigem um quórum mais significativo pela especificidade de sua matéria, que é de maioria absoluta, e as leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da República, com a autorização do Congresso, mas com restrições às matérias, no entanto encontra-se em desuso desde 1992 e as medidas provisórias, que são de uso do poder executivo, sem a necessidade de autorização do Congresso.

• Deve ser utilizado para casos urgentes, mas no Brasil, seu uso é abusivo.
• Decretos regulamentares : São atos de competência do Poder Executivo para concretizar as leis.
• Há ainda decretos legislativos, para deliberação do Congresso e os decretos judiciários.
• Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares, não são leis no sentido estrito ou formal, ou seja, fruto de uma decisão majoritária do legislativo, mas têm por finalidade regulamentar situações específicas da administração pública.

Quanto aos tratados e convenções internacionais, o Supremo tribunal Federal já se manifestou no sentido de considerar que tais documentos possuem caráter supralegal, mas inferior à constituição. Os tratados provêm de acordos firmados entre as vontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais, onde o que foi aprovado é posteriormente submetido aos estados participantes e, se ratificados conforme procedimentos estabelecidos constitucionalmente passam a ter força legal.5.1.2 JURISPRUDÊNCIA A jurisprudência é outra forma de fonte escrita do direito.

Entende-se por jurisprudência, nas palavras de Miguel Reale, “a forma de revelação do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”, É quando uma conduta é reconhecida como obrigatória pelos tribunais. A jurisprudência vê sua importância crescer cada dia mais no ordenamento jurídico brasileiro.

Ela é construída pelos operadores do direito em seu dia-dia, quando a eles cabe o dever de aplicar o direito aos casos concretos para solucionar os conflitos sociais. São quatro suas características fundamentais, como ressalta Tércio Sampaio Ferraz Jr.: “primeiro, os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos superiores, os quais se obrigam por suas próprias decisões; segundo, toda decisão relevante qualquer tribunal é um argumento forte para que seja levada em consideração pelos juízes; terceiro, o que vincula no precedente é sua ratio decidendi, isto é, o principio geral de direito que temos que colocar como premissa par fundar a decisão, podendo o juiz que a invoca interpretá-la conforme sua própria razão; quarto, um precedente (sua ratio decidendi ) nunca perde sua vigência, ainda que os anos o tenham tornado inaplicáveis às circunstâncias modernas: ele permanece válida, e pode ser invocado desde que se demonstre sua utilidade para o caso”,

Quando se fala em jurisprudência, não se está referindo a apenas duas ou três decisões tomada por juízes, mas sim, a um conjunto de julgamentos que contenham uma coerência entre si, que compartilhem de uma mesma ideia. Doutrinadores defendem que o papel da jurisprudência é “adequar o sistema a uma nova conjugação de forças” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.66), isso porque é exatamente a jurisprudência que proporciona uma maior flexibilidade ao estático ordenamento jurídico.

Ela, em algumas situações, acaba por inovar a matéria não se limitando ao que está estritamente escrito nas leis, mas sim, buscando uma melhor adequação das normas ao contexto contemporâneo. São as mesmas palavras, mas com um sentido novo para a sociedade.

Entretanto, pelo fato de a sentença judicial dar margem para a aplicação da lei conforme o entendimento de cada juiz, pode ocorrer situações em que um mesmo fato, tendo como base um mesmo texto legal, apresentar interpretações diferenciadas, surgindo assim, evidente problema a compreensão do direito a ser aplicado.

Para solucionar tal problema, o Código de Processo Civil, traz técnicas de unificação da jurisprudência, através de duas hipóteses de julgamento prévio ou prejulgado, conforme consta no art.476 do CPC: Art.476 – Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando: I – verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; II – no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.

Entende-se por doutrina “o conjunto da produção intelectual dos juristas, que se empenham no conhecimento teórico do direito”, É aquilo que é transmitido pelos doutos, pessoas que se dedicam à interpretação do texto legal. São muitos, aqueles que não aceitam a doutrina como uma fonte do direito alegando que os ensinamentos dado pelos juristas, por mais sábio que fossem, não teriam força para determinar a norma jurídica que deva ser cumprida pelos juízes, pois tais argumentos podem sempre serem contrapostos com argumentos contrários, não dando uma certeza jurídica.

1. A doutrina, de fato, não pode ser utilizada como uma fonte do direito a ser aplicada nos tribunais, os juízes não são obrigados a levar em conta a opinião dos doutrinadores, pois os textos doutrinários não possuem força jurídica.
2. No entanto, é inegável o relevante papel que a doutrina exerce no meio jurídico.

É graças a ela, por exemplo, que conceitos jurídicos são determinados, auxiliando no entendimento do texto legal, ela inova as formas de interpretar, preenche lacunas entre outras importantes funções. Um ótimo exemplo dado para relatar a importância da doutrina e dado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona quando “na construção pretoriana, anteriormente à Constituição Federal de 1988, da reparabilidade do dano moral, negada frontalmente no inicio pelo Supremo Tribunal Federal, mas admitida, posteriormente, sem que houvesse qualquer modificação legislativa genérica, em face da evolução dos estudos sobre responsabilidade civil “,

A doutrina mantem-se sempre atual, ela segue o curso do tempo, não fica estático como a letra das leis, ela traz ideias novas pois está sempre em mutação, ela organiza melhor o direito, para que com isso possa haver um melhor entendimento dele, desenvolve um papel critico perante as normas, essencial para se ter uma visão mais clara da norma a ser aplicada.5.2 FONTES NÃO ESCRITAS As fontes não escritas são aquelas que não se encontram assentados um documento, são, ao contrário, presenciados, vividos em seu dia-dia do cidadão, e por isso possuem menos certeza jurídica para alguns doutrinadores.

São eles: 5.2.1 Costumes Tem-se por costume o hábito social constatado em uma sociedade. Para ser classificado como tal, tem de haver o uso constante e notório. Diferencia-se da jurisprudência pelo fato de esta ser de uso exclusivo dos operadores do direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela sociedade como um todo e sobre algo que ela considera como socialmente obrigatória.

Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato de, ao contrário do que ocorre no processo de elaboração das leis, sua formulação não segue um rito formal, sua origem segue processos difusos, mas há a exigência da observância de dois elementos, o relacional ou subjetivo, onde se tem a certeza da necessidade social da prática, e o substancial, ou objetivo, que é a sua prática permanente no decurso do tempo.

Contudo, uma importante questão é levanta quando fala-se de costume: de onde o costume retira a sua autoridade? Para tal questionamento, dois caminhos podem ser tomados, ou essa fundamentação se dá através de uma posterior fundamentação legislativa, ou se dá pela aceitação do juiz.

1. O primeiro caminho, o da confirmação através do legislativo, é intolerável, pois concede um monopólio da produção normativa, descaracterizando o costume como fonte formal.
2. O costume nasce no seio da sociedade, sendo uma fonte espontânea do direito, que se forma gradualmente, não se cria de modo imediato conforme a vontade do legislativo.

O segundo caminho, o da aceitação pelos juízes, é por sua vez é aceitável. Para os defensores dessa teoria, o costume adquire sua autoridade quando ele se torna reconhecido e aplicado pelos tribunais. O costume pode ser classificado de três formas: praeter legem; secundum legem; contra legem.

– Praeter legem: esse costume desempenha um papel de complementação do ordenamento jurídico, disciplinando matéria desconhecida pela lei, através de eventuais omissões do legislador. – Secundum legem: tal costume é aquele que age conforme a lei, que a concretiza sendo aplicado de modo subsidiário. A lei reconhece a eficácia jurídica do costume.

– Contra legem: o costume contra legem é de grande impasse no meio jurídico, pois se trata de uma prática contrária ao direito já codificado. De um lado, encontram-se doutrinadores que discordam de tal costume, pois consideram que sua aceitação seria uma afronta à constituição, admitindo a possibilidade de revogação de normas que foram estabelecidas por autoridades legislativas, seguindo os devidos critérios de validade formal e material.

• A outra corrente de doutrinadores adota postura oposta, admitindo a possibilidade dos costumes contra legem, afirmando que o real direito não é aquele que ninguém mais segue e nem são mais aplicados pelos tribunais.
• Para eles, o real direito é aquele que é vivido diariamente pelos membros da sociedade, tendo sim força para suprir a lei que já se tornou letra morta.5.2.2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Outra fonte do direito a ser recorrida quando a lei for omissa, são os princípios gerais do direito, que foi mencionado no art.4º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro.

Tais princípios são o fundamento de todo o sistema jurídico. No entanto, como bem salienta Orlando Gomes, eles “não devem ser entendidos como princípios de validade geral e absolutos, mas como princípios histórico- concretos, pertencentes a determinada ordem jurídica”,

• Tais princípios devem nortear a aplicação do direito ao fato.
• Mais uma vez, tal assunto gera divergências doutrinárias, pois para alguns, abrir a possibilidade para a tomada de decisões conforme o arbítrio de cada um gera decisões subjetivas e não proporcionam segurança jurídica.
• Para diminuir essa insegurança, quando a lei for omissa e o juiz tiver de recorrer a tais princípios, deverá ele limitar ao máximo o subjetivismo, fundamentando sua decisão de forma completa e detalhada, explicitando quais foram os princípios adotados e por qual razão foram adotados ao caso.5.2.3 FONTE NEGOCIAL A experiência jurídica não é restrita apenas ao universo das leis de caráter geral.

Quando dois particulares firmam um contrato, importantes alterações acontecem no sistema jurídico. Pelo fato de firmarem um contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e obrigações contraídas.

1. Isso se deu pelo reconhecimento da autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir nos limites da lei.
2. Para o jurista Miguel Reale, “o que caracteriza a fonte negocial é a convergência dos seguintes elementos: manifestação da vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; forma de querer que não contrarie a exigida em lei; objeto lícito; quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os partícipes da relação jurídica”,

Para situações em que não sejam respeitados os elementos que caracterizam a fonte negocial, e constata-se abuso do poder negocial, a relação jurídica pode sofrer com anulabilidade ou ineficácia, pois o princípio da legitimidade do poder é aplicado a todo ordenamento.

Ter conhecimento sobre o que são e quais são as fontes do ordenamento jurídico é tarefa de profunda importância, tal como conhecer as próprias leis de um sistema. Isso se dá pelo fato de qualquer sistema jurídico não ser uma criação perfeita, detentora de uma completude onde não se encontra uma lacuna sequer.

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. GAGLIANO, Stolze Pablo; FILHO, Rodolfo Pamplona.

Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral,14 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001. REALE, Miguel, Lições Preliminares de Direito,27ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2003. Artigo apresentado à disciplina de Teoria Geral do Direito, professor Mário Macieira, para obtenção da terceira nota.

Estudante do segundo período de Direito da Universidade Federal do Maranhão Tercio Sampaio Ferraz Junior. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.221. Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito.27ª Edição.

• São Paulo: Saraiva: 2003.p.176-178.
• Miguel Reale, ob cit., p.140.
• Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho.
• Novo Curso de Direito Civil,
• Parte Geral.14 ed.
• São Paulo.
• Saraiva, 2012.p.56-57.
• Dimitri Dimoulis.
• Manual de Introdução ao Estudo do Direito.
• São Paulo.
• Revista dos Tribunais, 2003.p.183.
• Miguel Reale ob.cit., 167 Tercio Sampaio Ferraz Junior, ob.

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cit., p.240. Dimitri Dimoulis, ob.cit., p.199. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, ob. cit., 68. Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.49-50. Miguel Reale, ob. cit., p.180.
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Quais são as fontes de materiais?

O que são as fontes históricas? – As fontes históricas são documentos de fundamental importância para a realização do trabalho do historiador, Esse profissional é o responsável por produzir o conhecimento sobre o passado humano, sendo que esse trabalho só é possível por meio da análise e do estudo minucioso das fontes históricas.

Esse trabalho de análise das fontes só é possível mediante métodos que orientam o historiador. Os historiadores divergem bastante entre si a respeito do que fazem, sendo que alguns entendem que o historiador reconstrói o passado, outros afirmam que ele reconta o passado, enquanto outros entendem que esse profissional interpreta o passado de acordo com aquilo que ele tem ao seu alcance.

Essa interpretação do passado se dá por meio dos vestígios que permaneceram de tempos passados até a atualidade. Esses vestígios são o que nós chamamos de fontes históricas ou documentos históricos, As fontes históricas podem ser tanto materiais como imateriais.

Fontes materiais : são os documentos ou objetos físicos produzidos por mãos humanas. Sendo assim, documentos escritos, pinturas, fotos, vídeos, roupas, construções, objetos, entre outros, são considerados pelos historiadores como fontes imateriais. Fontes imateriais : são uma novidade não muito nova dentro do trabalho dos historiadores, e nelas estão incluídos os relatos de pessoas que presenciaram determinado acontecimento, assim como lendas e histórias populares transmitidas pela oralidade.

Como mencionado, até pouco tempo, o trabalho dos historiadores era restrito à análise das fontes materiais. O tipo de fonte histórica considerada pelos historiadores do século XIX era o documento escrito, sobretudo o que era entendido como oficial, isto é, produzido por Estados e grandes personalidades do passado.

A partir do século XX, novas tendências foram surgindo entre os historiadores, e logo concluiu-se que qualquer vestígio humano do passado pode ser útil no trabalho do historiador e, portanto, pode ser considerado uma fonte histórica. Com isso, uma série de documentos passaram a ser vistos como úteis no trabalho dos historiadores, como relatos de viajantes, livros literários, jornais, cartas etc.

Além disso, roupas, alimentos, fotos, relatos orais, vestígios arqueológicos, construções, pinturas também se juntaram ao grupo das fontes históricas. Mais recentemente, tornou-se muito comum que músicas, filmes e outras produções audiovisuais também sejam intensamente explorados como fontes históricas.

Outra prática que se tornou muito comum ao trabalho do historiador nas últimas décadas foi a de associar o conhecimento produzido pela história com outros campos do conhecimento humano, Áreas como antropologia, arqueologia, filosofia, sociologia, psicologia se comunicam em diferentes pesquisas históricas.

Por fim, os historiadores costumam classificar as fontes históricas em fontes voluntárias e fontes involuntárias, As fontes voluntárias são aquelas criadas com o propósito de registrar determinado acontecimento para a posteridade, como o registro da Guerra do Peloponeso feito pelo historiador grego Tucídides.

1. As fontes involuntárias são aquelas registradas sem a preocupação de serem preservadas para a posteridade.
2. Sendo assim, elas são documentos que cumpriam um determinado propósito em seu próprio tempo e não foram produzidos pensando na perpetuação da informação ali registrada.
3. Um exemplo desse tipo de fonte pode ser os documentos secretos de Estados nacionais em períodos de guerra.

Dependendo do tipo de informação registrada, o documento pode ter sido projetado sem o objetivo de que ela se tornasse pública, seja no presente, seja no futuro. As fontes involuntárias, muitas vezes, são mais valorizadas porque trazem informações importantes que não são acessíveis.
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Quais são os exemplos de fontes materiais?

Fontes históricas materiais – As fontes materiais referem-se aos vestígios físicos das atividades de pessoas humanas. Por exemplo: roupas, móveis, utensílios e ferramentas. Nesse tipo de fonte, incluem-se as fontes arqueológicas, como: ruínas, cerâmicas e fósseis.
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O que é fonte de material?

Entendendo as fontes históricas – As fontes históricas são itens feitos pelos humanos no passado, ou vestígios desses itens, tendo função crucial no trabalho do historiador. Um historiador tem como papel a produção de conhecimento relativo aos acontecimentos do passado da humanidade, e esse conhecimento é fundamental porque permite ao ser humano compreender a sua própria realidade com base nesse passado.

Esse trabalho é feito mediante o estudo e a análise dos vestígios deixados pelos humanos de outras épocas, e a análise desses vestígios é feita por métodos desenvolvidos para auxiliarem nessa construção do conhecimento. Esses vestígios do passado analisados pelo historiador são o que conhecemos como fontes históricas, também chamadas de documentos históricos,

Nas palavras do historiador José D’Assunção Barros, as fontes históricas são itens materiais e imateriais ou vestígios deles que ajudam o historiador a construir uma compreensão acerca do passado humano |1|, pois, como defende Marc Bloch, “tudo que o homem diz ou escreve, tudo que fabrica, tudo que toca pode e deve informar sobre ele” |2|, Até o século XIX, somente os documentos escritos oficiais, como o Tratado de Paris de 1783, eram considerados fontes históricas. Até o século XIX, os historiadores acreditavam que o único tipo de documento válido para construção do conhecimento histórico era o escrito, sobretudo aquele produzido pelos meios oficiais, o Estado, as autoridades e os grandes homens.

Essa noção foi sendo desfeita a partir do século XX, quando novos estudos mostraram que é possível construir-se conhecimento histórico com base em outras fontes. Assim, o documento escrito continuou sendo uma importante fonte histórica, mas sua utilização ampliou-se. Não somente o documento oficial passou a ser considerado, mas também cartas pessoais, diários, relatos de viagens, obras de literatura, por exemplo, começaram a ser vistas como fontes históricas.

Outras fontes começaram a ser usadas pelos historiadores no trabalho de investigação do passado. Com isso, vestígios arqueológicos, como objetos, construções, roupas, pinturas, fotos, gravações em vídeo, filmes, músicas, testemunhos orais etc., também passaram a ser utilizados por eles.

Durante esse processo de diversificação das fontes, os historiadores também começaram uma interlocução maior com outras áreas do conhecimento, assim o que era produzido por áreas como a psicologia, a antropologia e a arqueologia, por exemplo, começou a ser utilizado no trabalho de análise das fontes históricas.

Os historiadores classificam fontes históricas como voluntárias e involuntárias, Nesse sentido, existem fontes e documentos históricos pensados e construídos de maneira proposital para registrarem determinados acontecimentos para a posteridade, enquanto outras fontes não foram necessariamente pensadas como registros para os homens do futuro.

O historiador Marc Bloch afirma que é a segunda categoria (fontes históricas involuntárias) que geralmente possui a maior confiança dos historiadores, uma vez que, por não se tratar de fontes legadas de maneira proposital, possui detalhes muito importantes para a investigação histórica. Ele ainda exemplifica apontando que documentos secretos produzidos por governos, no período de 1938 e 1939, dizem muito mais sobre os acontecimentos daquela época do que os jornais do período |3|,

Isso, no entanto, não significa que tais fontes devem ser menosprezadas, mas que existem fontes históricas que possuem informações muito mais valiosas do que outras. Por isso, o trabalho de investigação do historiador não cessa, pois quanto mais fontes forem encontradas, melhor será a interpretação produzida por esse profissional.
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O que não são fontes do direito penal?

Tendo em vista a relevância que contam nos dias atuais os princípios jurídico-penais assim como a importância do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que possui força supralegal (STF, RE 466.343-SP; STF, HC 90.172-SP), parece bastante oportuno revisar inteiramente o assunto fontes do Direito penal,

A doutrina clássica distingue a fonte de produção ou substancial ou material (quem pode criar o conjunto de normas que integra o Direito; quem é o sujeito competente para isso) das fontes formais (fontes de cognição ou de conhecimento ou de exteriorização desse Direito), que se dividem em fontes formais imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudência, princípios gerais do Direito etc.).

Essa classificação deve ser revisada. De qualquer modo, parece certo que os tratados e convenções internacionais configuram fontes imediatas, na medida em que exprimem normas de criação do Direito. No âmbito específico do Direito penal, o assunto fontes deve partir de uma premissa muito relevante que é a seguinte: é fundamental distinguir o Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi, ou seja, que cuida da definição do crime, da pena, das medidas de segurança ou das causas de agravamento da pena) do Direito penal não incriminador (conjunto de normas penais que cuidam de algum aspecto do ius puniendi, sem se relacionar com o crime, a pena, as medidas de segurança ou com o agravamento das penas).

O primeiro (Direito penal incriminador), no que se refere à sua origem (isto é, à sua fonte), é muito mais exigente (e restrito) que o segundo. No que diz respeito ao Direito penal incriminador (conjunto de normas que cuidam do delito, da pena, da medida de segurança ou do agravamento das penas) somente o Estado está autorizado a legislar sobre Direito penal.

Fonte Formal e Fonte Material / D. Penal : Conceito, função.

Em outras palavras: ele é o único titular da criação ou ampliação do ius puniendi, logo, cabe a ele a produção material do Direito penal objetivo (ou seja: cabe ao Estado a criação das normas que compõem o Direito penal incriminador). Capacidade legislativa dos Estados membros : por meio de lei complementar federal os Estados membros (quando concretamente autorizados) podem legislar sobre Direito penal, porém, somente em questões específicas de interesse local (CF, art.22, parágrafo único).

No que diz respeito às fontes formais (como se exterioriza formalmente o Direito penal) faz-se mister distinguir as fontes formais do Direito penal em geral da fonte formal e única do Direito penal incriminador (que é a lei). As fontes formais (ou imediatas) do Direito penal em geral são: a Constituição e seus princípios, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e seus princípios, a legislação escrita e seus princípios e o Direito Internacional não relacionado com os direitos humanos e seus princípios,

A fonte formal (ou imediata) do Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi ) é exclusivamente a lei, Os costumes, nesse contexto, são fontes informais do Direito penal. A doutrina e a jurisprudência, por último, configuram fontes formais mediatas.

A diferença entre fontes imediatas e mediatas é a seguinte: enquanto as primeiras revelam o direito vigente (Constituição, Tratados, leis) ou tido como tal (costumes), as segundas explicam ou interpretam e aplicam as primeiras. A lei como fonte formal única, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador: no que diz respeito às normas que criam ou ampliam o ius puniendi a única e exclusiva fonte de exteriorização é a lei formal (lei ordinária ou complementar), escrita, cujo conteúdo é discutido, votado e aprovado pelo Parlamento.

Por força do nullum crimen, nulla poena sine lege nenhuma outra fonte pode criar crimes ou penas ou medidas de segurança ou agravar as penas (ou seja: nenhuma outra fonte pode criar ou ampliar o ius puniendi ). O que acaba de ser dito expressa o conteúdo do chamado princípio da reserva legal ou princípio da reserva de lei formal.

1. Reserva legal é um conceito muito mais restrito que legalidade (que é um conceito amplo).
2. A única manifestação legislativa que atende ao princípio da reserva legal é a lei formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares.
3. Essa lei formal é denominada pela Constituição brasileira de lei ordinária, mas não há impedimento que seja uma lei complementar que exige maioria absoluta (CF, art.69).

Constituição Federal: a Constituição Federal constitui fonte imediata ou direta do Direito penal (em geral), mas ela não pode definir crimes ou penas ou agravar as existentes. Essa função, por força do nullum crimen, nulla poena sine lege é exclusiva da lei ordinária ou complementar.

Os Tratados e Convenções internacionais tampouco podem cumprir esse papel. Recorde-se (como vimos acima) que os Tratados internacionais são firmados pelo Chefe do Executivo (Presidente da República). O Parlamento apenas referenda o Tratado, mas não pode alterar o seu conteúdo. Ou seja: não se trata de conteúdo que seja redigido, discutido e votado pelo Parlamento.

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Admitir que Tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa, em última instância, conceber que o Presidente da República possa desempenhar esse papel. Com isso ficaria esvaziada a garantia política e democrática do princípio da legalidade (da reserva legal).

Medidas provisórias: no que concerne às normas penais incriminadoras (as que definem crimes, penas, medidas de segurança ou que agravam as penas), exclusivamente a lei penal formalmente redigida, discutida e aprovada pelo Parlamento (garantia da lex populi ) é que serve de instrumento para essa finalidade.

Em relação às normas penais não incriminadoras, conseqüentemente, admite-se a medida provisória como fonte formal do Direito penal. Em conclusão: a lei, por emanar do poder que encarna a soberania popular, conta com um plus de legitimidade política, diante de outras fontes.

Sendo norma escrita, retrata uma segurança jurídica frente à arbitrariedade e ao ius incertum, Como dizia o Marquês de Beccaria, Cesare Bonessana, “só uma norma procedente do poder legislativo, que representa toda uma sociedade unida pelo contrato social, pode limitar a sagrada liberdade do indivíduo, definindo os delitos e estabelecendo as penas”.

Sendo a lei formal a única e exclusiva fonte imediata do Direito penal incriminador (o que cria ou amplia o ius puniendi ), não podem cumprir esse papel a lei delegada nem os princípios jurídico-penais nem os costumes. Leis delegadas : considerando-se que as leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República (CF, art.68), parece muito evidente que elas não servem de fonte para o Direito penal incriminador.

• Aliás, referidas leis não podem versar sobre direitos individuais (CF, art.68, § 1º, II).
• Daí se infere que não podem cuidar da definição do delito nem das suas conseqüências jurídicas.
• Princípios jurídico-penais : os princípios jurídico-penais, que são extraídos dos textos constitucionais, internacionais ou legais, constituem fontes formais imediatas do Direito penal (em geral), mas tampouco podem definir crimes ou penas ou medidas de segurança ou agravar penas.

Os princípios ganham força a cada dia na nossa jurisprudência, mas não podem substituir a lei formal como fonte única do Direito penal incriminador. Os costumes são “normas” de comportamento que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (requisito objetivo), com a convicção de sua obrigatoriedade jurídica (requisito subjetivo).

• No âmbito penal, os costumes, como fontes informais, jamais podem criar crime ou pena ou medida de segurança ou agravar a pena.
• Podem, entretanto, beneficiar o agente (em casos específicos – cf.
• RT 594/365).
• Exemplo: imagine um costume indígena de praticar relação sexual com a adolescente logo após sua primeira menstruação.

Mesmo que ela conte com treze anos de idade, não há que se falar em delito (nem em presunção de violência). Esse costume seria invocado pelo juiz para a absolvição do agente (por se tratar de fato atípico). De qualquer maneira, quanto aos índios, não é correto concluir que a vida deles está regida exclusivamente pelos seus costumes.

O homicídio praticado por índio, ainda que tenha como vítima outro índio, configura, em regra, um fato punível de acordo com o Direito penal nacional e, por isso mesmo, deve o autor responder por ele normalmente. Aliás, em regra a competência, nesse caso, é da Justiça estadual (Súmula 140 do STJ). Fontes formais mediatas: duas são as fontes formais mediatas (que explicam ou interpretam ou aplicam as fontes imediatas ou informais): doutrina e jurisprudência.1º) Doutrina : a função da doutrina ( opnio doctorum ) consiste em interpretar as fontes formais imediatas do Direito penal.

Não conta com caráter vinculante, mas muitas vezes acaba bem cumprindo seu papel de evitar a improvisação e o arbítrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a sistematização do Direito.2º) Jurisprudência: a decisão reiterada dos juízes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudência, que muitas vezes não só é fonte formal do Direito como inclusive “criadora” dele (por exemplo: quem afirma no Brasil que só existe crime continuado quando as infrações não se distanciam mais de um mês umas das outras? A jurisprudência.

Logo, essa regra foi criada pela jurisprudência. É lógico que não é uma posição ortodoxa afirmar que o juiz “cria” o Direito, porém, na prática, é isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive é legítima essa função do juiz, desde que ele atue no âmbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas).3º) Súmulas vinculantes: sendo as súmulas vinculantes uma parte da jurisprudência consolidada do STF, também elas constituem fonte mediata do Direito penal.

Embora vinculantes, não possuem força de lei nem emanam do Poder Legislativo. É por isso que não podem ser classificadas como fonte imediata do Direito penal. Súmula é a síntese ou o enunciado de um entendimento jurisprudencial extraída (extraído) de reiteradas decisões no mesmo sentido.

• Normalmente são numeradas.
• Desde a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) as súmulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) não vinculantes.
• Em regra não são vinculantes.
• Todas as súmulas editadas pelo STF até o advento da Lei 11.417/2006 não são vinculantes.
• Para serem vinculantes devem seguir rigorosamente o procedimento descrito nessa Lei, de 19.12.2006, que regulamentou o art.103-A da CF (inserido na Magna Carta pela EC 45/2004).

Competência do STF : somente o STF pode aprová-las; nenhum outro tribunal do país pode fazer isso. Se o STF quiser transformar alguma súmula já editada (não vinculante) em vinculante, terá que seguir o novo procedimento legal. Súmula vinculante e súmula impeditiva de recurso : a vinculante só pode ser emitida pelo STF; a impeditiva de recurso é qualquer súmula criada pelo STF ou STJ.

Por força da Lei 11.276, de 07.02.2006, que alterou o art.518 do CPC, “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (art.518, § 1º, do CPC); a súmula vinculante vincula sobretudo o juiz (que é obrigado a respeitá-la); a impeditiva não limita (não engessa) a atividade jurisdicional, podendo o juiz decidir contra a súmula; caso, entretanto, decida de acordo com seu sentido, não caberá sequer o recurso de apelação.

Aprovação por 2/3 dos membros do STF : para edição ou revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante exige-se quorum qualificado (dois terços: leia-se: oito Ministros do STF). A súmula vincula os demais órgãos do Poder Judiciário (vincula todos os juízes, os tribunais e até mesmo as Turmas do próprio STF) assim como a administração pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
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Quando é crime material?

O crime material (causal) é aquele em que, para se consumar, exige-se uma alteração no mundo exterior, que a doutrina também chama de resultado naturalístico.
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O que é crime material exemplo?

É aquele em que a lei descreve uma ação e um resultado, e exige a ocorrência deste para que o delito se consuma. Podemos citar, como exemplo, o crime de estelionato, em que a lei descreve uma ação, qual seja, “empregar fraude para induzir ou manter alguém em erro”, e um resultado, qual seja, “obter vantagem ilícita em prejuízo alheio” (art.171 do Código Penal).

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

Crime formal Crime de mera conduta Resultado naturalístico

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Quais são as 3 fontes do Direito?

O termo provém do latim fons, fontis, que implica o conceito de nascente de água. Entende-se por fonte tudo o que dá origem, o início de tudo. Fonte do Direito nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produção das normas.

Cunha, Alexandre Sanches. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva, 2012.

Ordenamento jurídico Lei

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Quais são os 3 tipos de fontes?

Resumo sobre fontes históricas –

Fontes históricas são documentos ou vestígios feitos por seres humanos ao longo do tempo e indispensáveis para o historiador estudar o passado. Ao longo do tempo, a forma como o historiador analisou essas fontes mudou, principalmente no século XX, quando outros tipos de fontes, além da escrita, foram inseridos nos estudos históricos. Os tipos de fontes são: documentos textuais, vestígios arqueológicos, representações pictóricas e registros orais. Alguns exemplos de fontes: texto escrito, vídeos, fotos, áudios, resquícios de objetos históricos, quadros.

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Qual a diferença entre lei material e formal?

Vício de Inconstitucionalidade Vício de Inconstitucionalidade Formal: Fere regras ou procedimento previsto na Constituição para elaboração de uma norma. Material: Fere o conteúdo, princípios, direitos e garantias assegurados pela Constituição. https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/vicio-de-inconstitucionalidade https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/vicio-de-inconstitucionalidade/@@download/image/32-vicio-de-inconstitucionalidade.jpg Formal: Fere regras ou procedimento previsto na Constituição para elaboração de uma norma.

1. Material: Fere o conteúdo, princípios, direitos e garantias assegurados pela Constituição.
2. O vício de inconstitucionalidade formal refere-se ao procedimento ou forma de elaboração da norma.
3. A inconstitucionalidade ocorre pelo desrespeito das regras previstas na constituição para a criação de uma Lei ou norma (processo legislativo).

O vício formal que ocorre com mais frequência é o vício de iniciativa, no qual o projeto de lei sobre matéria privativa ou reservada a uma determinada autoridade é proposto por pessoa que não tem a competência exigida. Ex: parlamentar que propõe lei de competência privativa do governador do Estado.

O vício de inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo da lei ou norma. A inconstitucionalidade ocorre devido à matéria tratada contrariar os princípios ou violar os direitos e garantias fundamentais assegurados em nossa Constituição Federal. Ex: lei que venha a instituir pena de morte no Brasil.

: Vício de Inconstitucionalidade
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O que é tipicidade formal e material?

A ausência de uma conduta humana voluntária, por exemplo, exclui a tipicidade objetiva formal. A criação de um risco permitido (lesão esportiva dentro das regras do jogo, v.G.), de outro lado, constitui exemplo de uma atipicidade objetiva material. Também a insignificância revela a atipicidade material do fato.
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Quais são os direitos materiais?

Direito Material e Direito Processual – da Lei Adjetiva à Instrumentalidade O direito material é o conjunto de normas que atribuem direitos aos indivíduos, trata das relações entre as partes, é o interesse primário, a própria relação subjetiva, por exemplo o direito à vida, o direito ao nome, o direito à privacidade, etc.

Quando esses direitos são violados, entra em cena o direito processual, que é o conjunto de regras que organizam o instrumento pelo qual se buscará o reparo à violação do direito material, é um interesse secundário, e que se trata de uma relação triangular, pois o juiz passa a intermediar o conflito entre as partes.

Nem sempre o direito processual foi entendido como uma matéria autônoma. Em um primeiro momento, a chamada fase de sincretismo, considerava-se o direito processual um direito adjetivo, ou seja, a ação era o próprio direito material que, uma vez lesado, gerava a possibilidade ao ofendido de buscar o seu reparo e a sua efetivação.

Após, na fase autonomista ou conceitual, inicia-se a construção e a delimitação de uma ciência processual, marcada pelos estudos de Oskar von Bullow, em 1868, mas ainda via-se o direito processual como um mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica material, sem qualquer conotação crítica em relação à sua finalidade, conotações deontológicas, etc.Já na fase instrumentalista, a fase processual moderna, o processo atinge níveis expressivos de desenvolvimento e passa-se a enxergá-lo em seu contexto social como um instrumento de efetivação da justiça e da paz social, analisando-se a sua finalidade e funcionalidade em meio à convivência em sociedade.Assim, compreende-se a instrumentalidade do processo, pois ele não é um fim em si mesmo, mas um meio de se alcançar um fim, um meio pelo qual a parte concretiza o seu direito de ação, e busca a aplicação da jurisdição pelo Estado, através do juiz, a fim de que se pacifique determinado conflito.

: Direito Material e Direito Processual – da Lei Adjetiva à Instrumentalidade
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São fontes formais e matérias formais do direito respectivamente?

São as fontes legislativas, representadas pelas normas superiores (leis, projetos de lei, decretos, medidas provisórias, acordos e tratados); já as fontes formais são as fontes doutrinárias e jurisprudenciais, retratadas pelas decisões dos tribunais.
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Quais são as fontes do Direito Penal e do Processo Penal?

O tema “fontes da norma penal e processual penal” é sempre cobrado em vários concursos públicos e no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Apesar de ser um tema introdutório ele é muito importante para que compreendamos o estudo do direito penal. Então, este artigo é para auxiliar todos aqueles que seguem estudando a matéria.

dicionário Aurélio “fonte” significa princípio, origem, causa. Quer dizer, passamos a compreender o lugar de onde algo provém. Para o direito penal, as fontes podem ser de duas espécies: a) fontes de produção ou materiais ou substanciais; b) fontes de conhecimento ou formais.

a) Fontes de produção ou materiais ou substanciais

Fonte de produção significa dizer qual é o órgão responsável pela elaboração do direito penal. Conforme o artigo 22, inciso I da Constituição Federal (CF) de 1988 a nossa única fonte de produção do direito penal é a União.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Isso quer dizer que apenas a União pode ditar normas gerais de direito penal, proibir ou impor determinadas condutas – sejam elas comissivas/ação ou omissivas – ameaçando aplicar uma sanção caso haja a violação das leis penais.

Então, quem pode propor leis em matéria penal?

projeto de lei (art. 61, §2º CF).

Isso porque, em um regime democrático, somente a vontade do povo conjugada com a vontade dos Estados pode inovar em matéria penal, criando ou revogando leis penais.

Art. 22, parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Apesar de não ter sido ainda aplicada, esta previsão pretende autorizar que os Estados possam estabelecer um tipo penal incriminador específico de uma determinada região. É importante atentar-se ao seguinte detalhe: a delegação, se houver, deverá ser indistinta para todos os Estados. Não poderá haver delegação para apenas um ou alguns Estados, sob pena de ferir o princípio do equilíbrio federativo.

Código Penal, ou seja, matéria de direito penal fundamental, uma vez que essas normas devem ter alcance nacional mantendo a integridade do sistema penal.

As súmulas vinculantes proferidas nas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) também possuem o efeito de lei visto que o seu cumprimento é compulsório, sendo uma fonte material secundária.

Em matéria processual penal essa previsão possui maior alcance, visto que é possível aos Estados legislar concorrentemente com a União sobre direito penitenciário; custas dos serviços forenses; criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas e; procedimentos em matéria processual (art. 24, I, IX, X, XI, da CF). Além disso, ainda permite que os Estados editem suas próprias leis de organização judiciária (art. 125, §1° da CF).

b) Fontes de conhecimento ou formais

As fontes de conhecimento são os meios pelos quais o direito se exterioriza. Essas fontes se subdividem em: 1) fonte formal imediata; 2) fonte formal mediata.

As fontes formais mediatas ou indiretas são os costumes, princípios gerais do direito e os atos administrativos.

Costumes são normas de conduta que as pessoas obedecem de maneira constante e uniforme com a convicção de que esta norma é obrigatória. Os costumes não são fonte de normas incriminadoras, mas ajudam em sua interpretação, como na definição de certos elementos do tipo penal: honra, decoro, ato obsceno, etc.

Os princípios gerais do direito são orientações do pensamento jurídico e premissas éticas que inspiram a elaboração e a interpretação das normas.

Atos administrativos são os complementos formulados aos preceitos primários da lei penal, como por exemplo, a Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde traz o conceito de drogas para o art. 33 da Lei 11.343/2006.

No campo processual penal há maior flexibilidade em relação as fontes mediatas, pois ao contrário do campo penal, não está atrelado ao princípio da legalidade ou da reserva legal. Deste modo, de acordo com o entendimento de Guilherme de Souza Nucci pode “fundar até mesmo na tradição dos usos e costumes forenses”.

E como tudo isso cai nas provas?

a) No Código Penal brasileiro, adota-se, com relação ao tempo do crime, a teoria da ubiquidade.

b) A lei penal brasileira aplica-se ao crime perpetrado no interior de navio de guerra de pavilhão pátrio, ainda que em mar territorial estrangeiro, dado o princípio da territorialidade.

c) Segundo a doutrina majoritária, os costumes e os princípios gerais do direito são fontes formais imediatas do direito penal.

d) Dado o princípio da legalidade estrita, é proibido o uso de analogia em direito penal.

a) Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta constitui crime previsto em norma penal em branco em sentido estrito.

b) De acordo com a atual jurisprudência do STJ, a aplicação do princípio da consunção pressupõe a existência de ilícitos penais que funcionem como fase normal de preparação ou de execução de outro crime com evidente vínculo de dependência ou subordinação entre eles.

c) Em caso de omissão legal, o uso de analogia não é admitido em direito penal, ainda que seja para favorecer o réu.

d) Os costumes não são considerados pela doutrina como fonte formal do direto penal.

Então é isso pessoal! Até semana que vem.

REFERÊNCIAS

SALIM, Alexandre., et al. Direito penal: Parte geral. Bahia: Juspodivm, 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro, Impetus, 2017.

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